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罗翔的忧虑

傅北宸 / 文 各类学问中,最枯燥的莫过于法学。

这甚至称不上是一门学问。人们除了看到一堆几乎无穷无尽的法条,干瘪、枯燥、机械、冰冷……除了偶尔的凌厉,就没有其他什么别的了。一句话,它就是个木乃伊——观瞻上不适,触摸上不适,吃起来……谁会吃木乃伊呢。

所谓世界之大,所谓人上一百,这样的人还是有的,而且仔细看来还不少。这些人当中,目前表现最突出的就是中国政法大学的老师罗翔。他在 B 站讲刑法的视频火遍全网,他的一个表情包就能让小年轻玩一整天,他讲课中的一个代称让 " 张三 " 都成了快递小哥脱口而出的段子。

法条法律和数学一样,不属于又好看又好吃那类的。缺少变化就缺少吸引,而人们的习惯认知就是只要表面看起来不行,那里面怎么行都不行,所以大数学家陈省身说的 " 数学妩媚 " 就基本获得不了什么共情——没有娇波流慧顾盼生姿,谁去管你心灵美不美。在人们的第一认知中,数学过于抽象,而法律则过于琐碎。民法无非家长里短,刑法无非是杀人越货,有什么可说的、可听和可关注的?除非有一种情况,就是把里面的妩媚呈现出来,诱导你不得不看到,且一旦看到又不得不关注。

所以,尽管罗翔谦虚的说自己不敢当法治之光的称号,充其量也就是一根法治蜡烛,但我更愿意把他看成是一个杰出的教唆犯——因为,他成功了,他蛊惑了太多的人们穿过法条的干瘪,进入内部的丰腴厚味而不能自拔。

每一个法条的前面,都站无数被可能被歪曲的涉案人,因为法律有先天的不完美;每一次法条的修正和每一个司法解释的后面,都摞着无数不同以往的判决书,因而法律才可能越来越趋于公正;每一个被罗翔讲到的案例,都从木乃伊变成了散步买菜的少妇,她在空气中、阳光下、活生生的,可以唠几句家常。

如果从宏观上打量,你会发现,罗翔主义之所以大行其道,在于它的养成逻辑是基础或曰顶层设计,这赋予了罗翔内容的海量凝聚和迅速扩散的属性。这个顶层设计具体的说,一是回归学术谦卑的初心,一是秉持公平和正义。

刑法学讲义

作者 : 罗翔

出版社 : 云南人民出版社

出品方 : 果麦文化

出版世界 : 2020-8-1

智者善譬。

" 李诞给杨幂讲段子,杨幂没有笑——这属于搞笑未遂;但如果李诞讲之前杨幂跑了,就是紧急避险;李诞又要讲给张雨绮,张把李诞打了一顿,这属于正当防卫;随后李诞撺掇王建国去给张雨绮讲谐音梗,这属于教唆搞笑;王建国去自首并检举李诞,此案中他俩是共犯,这案子应该怎么判?凭借你们朴素的情感,哪个应该判得更重?肯定是李诞!——因为他是主犯而且看起来就很坏…… " 脱口秀大会上,这个洁本的罗翔语录显得从善如流,在整体的搞笑氛围如水银泻地,法律术语在笑声种被所有人会心会意。

罗翔的主场秀似乎是在 B 站,一个讲司法考试刑法部分的讲师在几天内就有了超千万的粉丝。但罗翔真正的主场是中国政法大学,他是大学教授,主要研究刑法学、刑法哲学、经济刑法、性犯罪。这四大类中,刑法哲学对人们而言是相对陌生的,它是刑法学的基础理论,简言之,就是把刑法所蕴涵的法理提升到哲学高度进行研究。刑法针对的是刑事犯罪,刑法哲学则对刑罚做逐一对应的观照,基本包括犯罪本体论、刑罚本体论和罪刑关系论。这门学科使刑法学有了生气,罗翔讲刑法的哲理蕴味和发人深省的内涵也都据此而来。

一切的表述或描述都是基于语言,由于语言的用途而分类为普通和专用。既然法学由于学科语言的专用而使普通民众产生疏离,那反之,用日常用语即可得到解决。当下流行的那句影视台词 " 说人话 ",既反映了影视剧普遍存在的书面语和口头表达的剧实倒挂差异,又反映了普通民众对内容亲切度的接受敏感,同样,法学传播在罗翔现象中的巨大效应,实质上就是形式转变,就是那句俗话 " 一样话百样说 "。

口头表达和书面语念白是完全不同的,后者的最大化就是朗读,显然无论文字还是朗读,该不懂的还是不懂,该和实际有距离还是有距离,而口头表达则由于心理习惯会尽可能的接近日常。从这个角度而言,罗翔是一台出色的刑法学术语解释机。

既破解了术语之困,又兼以刑法哲学为底,所以罗翔的课就具备了独一无二的色彩而引人入胜。在新出版的《刑法罗盘》一书中,罗翔引用了洛克的一句话," 政府不过是一种必要的恶,其功能仅在于维护一个公道的秩序…… " 这种话虽然是引用,但这种表述使大众耳目一新,不以为忤而私心大快——原因就在于一针见血地点出了法律是暴力公器,而这种表述是在一般读物和言论中见不到的,相当于在出其不意的地方开了一扇窗,有雪夜围炉读禁书的快感。禁书是小众的,是被禁止的,读禁书能满足人性中窥伺欲,而罗翔的刑法司考课是公开的,是堂堂正正的,又经常能尝到读禁书的滋味,何乐而不为?

当然,警句式的提点远不是全部。当前全球疫情兼经济下行,各类谣言及配套的 " 不信谣不传谣 " 蜂起,那何谓谣言呢?罗翔征引了古今中外的论点," 谣言之 " 谣 " 字,本意是歌谣。《韩诗》解释‘有章曲曰歌,无章曲曰谣’……‘谣言‘的另一种解释是民间流传的针砭时弊的歌谣和谚语……事实上,有些谣言在某种程度上反映了事实的真相,诚如法国学者勒莫所言:谣言是对失衡或社会不安状况的一种反应。"

法律是人制定的法律,人的有限性也决定了法律的有限性

在《刑法学讲义》一书的序言中,罗翔引用了三个锦囊的故事,作为自己和读者的明志共勉:

有人曾经问智者,智慧是什么?智者给了他三个锦囊,说这里有三种智慧,涵盖了人生中一切智慧的精华。第一个锦囊中写着谦卑。第二个锦囊中写着谦卑。第三个锦囊中还写着谦卑。

这是对知识极度渴求的态度。林则徐说 " 海纳百川有容乃大 ",即使凭我们朴素的情感,也知道这个海的大,来源于二:一是容积大,二是地势低,缺一不可。知识于人正是如此,保持谦卑故能成其低,百川乃得汇入,变用毛泽东的话说就是:一个人的知识容积有大小,但只要保持谦卑,就是一个能学习的人、一个有学习智慧的人、一个配有知识的人。一个杯子,不满可以注水,满了注水也留不住。

从常识而言,人的知识如同一个小球,它的边界就是认识的边界,通过学习知识积累,小球从乒乓球变成足球,乃至月球、地球,根据上述假设,它的边界即未知领域越来越大,乒乓球的时候以为世界不过如此,而变成地球的时候,对世界的认知就几乎绝望……怎么会有尽头呢?这就是知识谦卑原理。而罗翔很敏锐的注意到,在追求知识的过程中,学者很容易变得傲慢以致忽略自己内心的邪恶与有限,于是他在授课和著述中,始终保持着这种敏锐和警惕——从对知识力和学术权力的警惕,扩展到了对权力的警惕,而对权力的警惕正是法治的要义之一。

由于传统普法口号的漫灌,人们习惯了把 " 知法学法守法 "、" 做守法的好公民 " 挂在嘴边,而罗翔用案例告诉人们,法律是对人最低道德的要求,虽然法律的导向必须是道德所提倡的,但 " 一个绝对守法的人也很可能是个人渣 "。

法律是人制定的法律,人的有限性也决定了法律的有限性,即法律是有缝隙或漏洞的,而利用法律漏洞而导致一些恶行合法,这是法律无能为力的遗憾。知道是恶行为什么不能严惩甚至连惩罚都做不到呢?因为没有犯法。具体而言,就是没有触犯相关法条的具体规定,达不到惩罚的标准或干脆是不被惩罚的。

在讲座和著述中,我们会发现,凡是罗翔特别强调的,都有两个特点:一则都是法制的最基础科普;二则都是那些大街普法不曾顾及的,比如 " 对公权力而言,凡是没有允许的,都是不可为的;对私权力而言,凡是没有禁止的,都是可以做的。" 后者既是法学界大名鼎鼎的 " 法无禁止即为合法 ",而这正是起码的法治观念、法治的基本原理,也是法治的精神。

法治保护和捍卫的是人民的利益,对于绝大多数人民而言,最关乎他们利益的不是空洞的 " 守法 " ——人民只需自然而然便是,不会去浏览乃至通读浩如烟海不断变化的法条——而是法律离他们有多远。这个抽象出来又明确无比的口诀就解决了这个问题。

必须要复述的是 " 结石宝宝 " 父亲郭利案,因为它能最典型地说明上述。

郭利,一名同声传译的自由职业者,38 岁那年迎来了他的宝贝女儿。2006 年 9 月,经过慎重的选择,他将 " 美国 ×× 婴幼儿奶粉 " 作为女儿唯一的奶粉食品。三聚氰胺 " 毒奶粉 " 事件曝光后,2008 年 9 月 23 日,郭利带着两岁半的女儿去医院检查,结果显示孩子的肾脏功能已受损。2009 年 4 月,郭利将女儿吃剩的奶粉送检,发现其中部分奶粉的三聚氰胺含量严重超标。郭利后向 ×× 公司提出索赔,索赔金额为 300 万人民币。2009 年 7 月,郭利因涉嫌敲诈勒索罪被广东省潮安县警方刑拘。2010 年 1 月 8 日,潮安县人民法院做出一审判决,认定郭利构成敲诈勒索罪,处有期徒刑 5 年。二审法院潮州市中级人民法院随即维持原判。郭利拘捕认罪,羁押及服刑期间始终上诉不止。2017 年 4 月 7 日,广东省高级人民法院再审改判郭利无罪,2014 年 7 月 22 日,郭利刑满出狱——刑期一天不落的服完了。

这里有两个关键问题:索赔有错吗?法益受损,索赔没错。那错在哪里,以至成罪?法院认为,索赔必须严格根据法律规定来确定数额,肾脏受损,按医疗单据赔偿;且《食品安全法》的规定,赔偿极限为食品价格的 10 倍。如超出则没有法律依据,强行索赔就有可能以敲诈勒索罪论处。换言之,索赔过度则犯罪——相当于说索赔有罪。连韦小宝都知道 " 漫天要价就地还钱 " 是协商,法院就认为是犯了敲诈勒索罪呢?

依照 " 人人平等 " 的结果上溯,有一个很巧妙的类词根解释:君权神授和天赋人权。这个人权就是私人权利,它是生来就有,从来不是法律所赋予的,所以只要法律没有禁止的,就都是人民的权利。截然相反的是,公共权力才是法律所赋予的——所以,只要法律没有授权的,公共权力的所有行为都视为妄动。而郭利堂堂正正索赔,为什么要按法律规定数额赔付?为什么超出规定额度就是犯罪?须知那是对法院的判决授权而不是对当事人的,当事人自行无碍。但理想和现实永远是有差距的,现实中不少执法者完全是猴儿吃麻花——满拧。这就是上述案例屡屡被罗翔提及的原因。

罗翔强调,是比领导指示意义大得多得多的技术密钥。人民的每一员,都极其有必要知道。

老生常谈从来都是有意义的,但问题是,老生常谈常被忽略,而忽略常常意味着致命。

具体举一个例子。

比如 " 法律是一把双刃剑 ",这个说法就是典型的老生常谈,它之所以被忽略,是在于通常解释的混淆视听。通常的解释是 " 既伤别人也能伤自己 ",这个说法的谬误之处并非在于它说得正确与否,而在于混淆或碰磁了它的法理解释—— " 天上明月光,疑是地上霜 " 是原创原配,但你不能说 " 天上明月光,地上鞋两双 " 就不合理,它只是碰瓷儿——如你所知,法理解释才是法律自己亲生的。

罗翔给出的法理解释是," 法律是一把双刃剑 ",一刃针对犯罪,一刃针对国家权力。德国法学家拉德布鲁赫认为,刑法 " 国家代替受害人施行报复 " 的工具,藉此保证社会的秩序即公平和正义,这也是立法的初衷。

在立法公正的前提下,司法则成为至关重要的一环。培根说,一次犯罪不过是污染了水流,而一次不公正的司法却污染了水源。就上面的郭利案,起码就让人们思考很多问题:法院判决有罪就真的有罪吗?它的出现令多少受害索赔者闻风丧胆呢?原先的判决是否就污染了水源呢?……

公权力不受限制,即传说中的洪水猛兽,有时会成为人类浩劫。南宋岳飞案的 " 莫须有 " 三字天下皆知,一千多年来的人们都知道是冤案,但当时是不可能避免的,因为宋高宗和秦桧的国家权力不受限制;皇帝和宰相眼里的坏人,是不是就该死呢?

常识告诉我们未必。

历史上,纳粹德国就把严厉处置犹太人写入法条,导致对犹太人实施的种族灭绝政策,而臭名昭著的奥斯威辛集中营就是执行该法条的集大成者。极具讽刺意味的是,在这个由毒气室、焚尸炉构成的批量屠杀犹太人的集中营入口,高悬着一句标语:"ARBEITMACHTFREI(劳动使人自由)"

必须时刻保持对公权力的警惕,特别是和平年代健康国度中的法治日常,所以无论在立法和司法实践中,对正义和伦理的要求都是让人尊敬的。王勃在《滕王阁诗并序》中愤愤地说 " 窜梁鸿于海曲,岂乏明时?" 这种愤怒来自于对政治清明时代中不公正个案的腹诽,而这种类似的隐忧也同样出现在罗翔对立法的思考中。" 口袋罪 " 中的 " 其他 " 条款让人们感到极度的危险,如体内一个长成但尚未定性的瘤肿,谁能判定它将来是良性还是恶性呢?

站在刑法学的角度,罗翔不断地重复着古人关于刑法的那句话 " 刑不可知则威不可测 "。法条应该是明确的,惟其如此,才能让人民能清晰地看到边界,惟其如此才能知法,知了法,才谈得上懂法守法。

顺着罗翔的指引,我们或许应该多一丝警惕,明了那最可怕之处就在于不明确和明确:囊括被惩罚的行为是不明确的,比如 " 其他行为 ",同时刑罚标准又极其明确——这使得司法机关随意解释这种 " 不明确 " 成为合法可能,使即使无罪陷入彀中的当事人脱罪成为合法的不可能,那这就是传说中的 " 欲加之罪何患无辞 " 吧。

罗翔的忧虑,应该成为人民的警惕。

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