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五部法案上线,GAFA 好日子到头了吗

(图片来源:CFP/ 供图)

【超级平台】

陈永伟 / 文

传统上,美国对于科技巨头的态度是十分宽容的。当欧洲各国不断用反垄断、管制等手法修理、敲打科技巨头时,美国一直对科技巨头们的各种行为睁一只眼闭一只眼。不过,从去年开始,情况逐渐发生了改变。在各种社会因素的综合作用之下,美国对于科技巨头的态度逐步趋紧,在国会的敦促之下,司法部(DOJ)和联邦贸易委员会(FTC)已陆续开始了对谷歌、亚马逊、脸书、苹果(四个公司简称 GAFA)等大型公司的反垄断调查。在对科技巨头展开司法行动的同时,立法者们也开始考虑创立新的法案,弥补传统法律中的监管漏洞。

6 月 11 日,美国众议院司法委员会的网站上一下子挂出了五个针对科技巨头的法律草案。这五个法案分别是《美国选择和创新在线法案》(American Choice and Innovation Online Act)、《终止平台垄断法案》(Ending Platform Monopolies Act)、《通过启用服务交换增强兼容性和竞争性法案》(Augmenting Compatibility and Competition by Enabling Service Switching Act,简称《ACCESS 法案》)、《平台竞争和机会法案》(Platform Competition and Opportunity Act),以及《并购申请费的现代化法案》(MergerFiling Fee Modernization Act),活脱脱一个 " 法案全家桶 "!

主导平台成 " 关照 " 重点

在此次推出的 " 法案全家桶 " 中,出现了一个十分重要的名词—— " 主导平台 "(注:英文为 covered platform,目前中文文献中并没有特别好的对应翻译,这里暂时将其作此翻译)。事实上,在五部法案中,除了《并购申请费的现代化法案》之外,其他四部法案都明确提及是专门针对 " 主导平台 " 的。

什么是所谓的 " 主导平台 " 呢?根据这些法案中给出的定义,这类平台需要满足三个条件:(1)在被控违法之前的 12 个月内,平台拥有至少 50 万名美国活跃用户;(2)在被控违法之前的 12 个月内,由年净销售额或市值超过 6000 亿美元的法人(注,原文为 " 人 ",根据上下文,应译为 " 法人 ")拥有或控制;(3)是交易或提供由本平台所提供的,或和本平台直接相关的产品或服务的关键交易伙伴。这里,所谓的 " 关键交易伙伴 "(critical trading partner)指的是有能力阻碍或限制从属商户(dependent business)触达其用户或消费者,或者阻碍或限制从属商户使用为有效服务用户所必须的产品或服务。

尽管从法案的表述上看,并没有专门针对任何一个具体的企业。但是,只要我们细细比照,就不难发现在现阶段,能够满足以上所有标准,构成 " 主导平台 " 的其实就是 GAFA 这四家。因此,有些评论者干脆就直接把这几部法案合称为了 "GAFA 法案 "。

几部法案说了啥

从内容上看,五部法案的侧重各不相同。

1、《美国选择和创新在线法案》

《美国选择和创新在线法案》主要是 " 自我优待 " 问题的行为规制。从纯粹意义上讲,平台应该只是一个交易或交互的媒介,但事实上,很多大型平台企业在从事平台业务的同时,也会有一些自营业务。举例来说,亚马逊在充当电商平台的同时,也有自营的电商服务;谷歌的搜索引擎上可以搜到比价业务,但与此同时,谷歌本身也提供比价服务。显然,这些平台企业的自营业务会和接收其服务的主体形成利益冲突,在很多时候,平台企业为了保护其自营业务,会利用某些方式来对这些业务予以特别的优待。例如,亚马逊会把从平台业务获得的数据进行分析,并用其分析结果来指导其自营业务;谷歌会在搜索过程中把自己的比价业务放在靠前位置。最近几年,类似的平台 " 自我优待 " 行为一直饱受争议,而这次的《美国选择和创新在线法案》就是对于这种争议的一种回应。

根据《美国选择和创新在线法案》,主导平台借助自身平台来为其自营业务创造优势,对自营业务竞争对手进行排挤、打压,或者歧视的行为一般都会被视为是非法的。在法案中,列举了大量所谓的 " 歧视 " 行为。诸如禁止竞争对手对主导平台进行访问或互操作、将自营产品放在比竞品更为显著的位置、使用主导平台上产生的数据来为自营业务服务、阻止商业用户使用或迁移其在主导平台上产生的数据、在主导平台上预装相关应用、阻止商业用户在主导平台上分享链接等一系列 " 自我优待 " 的行为都被定义为了非法的 " 歧视 " 行为。除非主导平台的运营者可以证明这些行为不会造成竞争损害,或者是出于满足相应政策法规要求、保护用户隐私等正当原因,以上的这些行为都会被要求禁止。

除此之外,当主导平台的运营者被发现存在着上述违法行为时,将会被处以巨额的罚款。其罚款金额可以达到该运营者前一年在美营收的 15%,或者涉嫌违法的业务线的前一年在美营收的 30%。由于主导平台的营收都十分可观,因此按照这个比例计算的罚款数额将非常惊人。

2、《终止平台垄断法案》

而《终止平台垄断法案》则是从结构方面入手,彻底根除主导平台进行自我优待的可能性。

根据《终止平台垄断法案》,主导平台的运营者在拥有或控制某个主导平台的同时,经营与之有利益冲突的业务将会被视为是非法行为。那么,什么是所谓的 " 具有利益冲突 " 呢?在该法案中,这个概念所涉及的范围非常广。总的来说,那些主导平台的运营者借助自身平台来为其自营业务创造优势,或利用自身平台来排挤、打压自营业务竞争对手的行为都会被视为是具有 " 利益冲突 " 的行为,从而都会被视为是非法。

在执行上,《终止平台垄断法案》更是作出了十分严厉的规定。根据该法案,如果主导平台的运营者非法拥有了与其主导平台具有 " 利益冲突 " 的业务,它必须在尽可能短的时间内终止对于这些业务的拥有或控制,并且整个终止业务的过程必须在被认定为是主导平台的两年内完成。

3、《ACCESS 法案》

相比于以上两个法案,《ACCESS 法案》将关注点集中在了一个更为专门的领域——数据可迁移与互操作性上。

根据这一法案,主导平台运营者需要保证平台上数据的可迁移性。具体来说,它应该提供透明的、可供第三方使用的界面来保证用户可以安全地将其数据转移到其他平台上。同时,该法案也对数据的互操作性提出了要求。主导平台需要提供透明的、可供第三方使用的界面来满足其竞争对手与其实现互操作的要求。如果主导平台不能满足以上两个标准,并试图借此来对其竞争对手施加影响,那么它就会被认为实施了《联邦贸易委员会法》中所规定的 " 不公平竞争行为 ",进而会被定性为违法。

4、《平台竞争和机会法案》

《平台竞争和机会法案》主要是针对 " 主导平台 " 的并购行为。在过去几年中,大型平台企业通过 " 猎杀式收购 " 来打击、消灭潜在竞争对手的行为一直备受诟病,而这一法案则正是针对类似的行为而制定的。

根据此法案,如果主导平台要对某个企业进行收购,那么它必须承担举证责任,证明这次并购是合理的。具体来说,它需要证明如下内容:(1)被收购的企业和主导平台之间没有产品或服务上的直接竞争;(2)被收购的企业和主导平台之间没有新生或潜在的竞争关系;(3)收购不会强化主导平台在其在相关业务领域的市场地位;(4)收购不会增强主导平台维持其在相关业务领域市场地位的能力。

与现行的并购制度相比,《平台竞争和机会法案》的最大改动是倒置了在并购审核中的举证责任。在现行的并购制度下,监管机构需要审核并购的合理性。只要监管机构没有理由证明并购不合理,就需要对其予以通过。而《平台竞争和机会法案》则是把这个责任交给了主导平台,如果主导平台不能证明并购的合理性,那么它就无法将并购进行下去。

需要说明的是,在该法案中,对于并购合理性论证的要求是相当高的,原因有二:其一,该法案大大拓宽了竞争的范围。其中所规定的 " 竞争 ",或者 " 潜在竞争 " 不但包含了我们现在通常理解的相同业务之间的竞争关系,还包括了注意力竞争。按照这种解释,那么很多原本认为不会对竞争产生直接威胁的并购就很可能被认为是妨碍了竞争的。其二,该法案尤其强调了数据的重要性。我们知道,在数字经济时代,数据是重要的生产要素。在很多并购中,并购方感兴趣的并不是被收购方的业务,而是对方的数据。而根据《平台竞争和机会法案》,如果主导平台通过并购后所获得的数据被认为是可以提升其市场地位,或者增强其提升市场地位的能力的,那么并购也会被认为是非法的。显然,这个规定会打消主导平台的很多收购意图。

5、《并购申请费的现代化法案》

相比于以上四部法案,《并购申请费的现代化法案》的内容显得不是那么劲爆。事实上,这部法案的性质是一个配套法案。根据这个法案,价值超过 10 亿美元的并购案向美国联邦贸易委员会(FTC)和美国司法部(DOJ)反垄断司申请审议的费用将会提高;而价值不足 50 万美元并购的备案申请费则会降低。

应该说,这部法案的立法初衷是相当明确的。一方面,它要通过价格杠杆减少大企业的并购动力,增加小企业的并购活动,以此来促进市场的竞争。另一方面,它也承担了为反垄断机构进行 " 创收 " 的职能——毕竟,那些大企业本身就是并购大户,并且其涉及的并购金额也大多十分惊人,通过增加对这些并购所收取的费用,可以为政府带来十分可观的收入。

GAFA 的好日子到头了吗

从去年开始,美国对于大型科技企业的态度就发生了骤然转变,而这五部法案的内容比大家先前预期的还要严格得多。例如,在此之前,尽管 " 自我优待 " 问题经常引起各界的热议,但其法律定性一直饱受争议,甚至很多著名的反垄断专家都不认为这是一个值得特别关注的竞争问题。而在这次公布的五部法案中,却有两部专门涉及了这个问题,不仅所有的 " 自我优待 " 行为都会被视为非法并处以重罚,甚至为了防止 " 自我优待 " 问题的发生,不允许主导平台从事具有利益冲突的业务。再如,在此之前,尽管大型科技企业的并购也会遭到十分严格的审查,但由于调查的困难,因此对于多数并购申请最终都会予以通过。但根据目前公布的法案,一旦企业被认定为了主导平台,那么它的大部分并购会变得难以完成。可以预见,如果这五个法案真的通过,那么以往风光无限的 GAFA 们就会变得处处受制、举步维艰。

不过,如果现在要说 GAFA 们的好日子已经结束了,恐怕还为时过早。按照美国的政治体制,要想通过以上的法案,会经过一个十分漫长的过程。举例来说,美国历史上的第一部反垄断法案——《谢尔曼法》从提出到最终通过就用了近两年的时间,并且在不断的争议过程中,法案初稿中不少锋芒毕露的语言最终都变成了语焉不详。事实上,在这些法案推出之后,GAFA 等巨头已经集体对此表示了反对。可以想见,它们可能调动多么庞大的资源来干预这些法案的通过。

值得一提的是,在我和几位朋友讨论以上法案的时候,还听到了一种很有意思的观点,认为出台这些言辞激进的法案本身就是作为执政党的民主党的一种政治投机行为。一般来说,法案的内容越劲爆、争议越大,审核的时间就越长、通过的概率就越小。这次美国大选,民主党能够成功击败特朗普,其实是团结了 " 反特朗普集团 " 的结果。而在这个集团内部,利益诉求的差别是相当大的,既包括反感巨头垄断的民众,也包括反对特朗普政府 " 美国优先 " 政策的科技巨头。而其中,前一群体的数量是占优势的。因此,民主党在胜选后,必须迎合这部分选民,作出一些反对垄断的姿态。但与此同时,它又不想、不敢得罪为自己立下汗马功劳的科技巨头,因此就故意搞几份非常严苛、难以通过的法案,让它们被持续争议,却难以通过。虽然这个观点有些阴谋论的色彩,但至少也说明了这些法案本身的前景面临着非常大的变数。至于这些法案究竟会对美国、对世界产生什么影响,我们可能还要过很长时间才会得到答案。

法案引发的思考

随着平台经济的异军突起,如何发展好、规范好平台,已经成了世界各国共同面临的问题。尽管到目前为止,人们还没有形成一套公认的方案,但似乎多数人都认为传统的、基于事后的反垄断已经很难适应需要,一些针对大型平台企业的事前监管需要被引入。无论是美国的几个法案,还是欧盟之前在《数字市场法》中提出的对 " 守门人 " 的监管,都是基于这一逻辑提出的。

所谓 " 能力越大,责任就越大 ",要求那些规模巨大、地位重要的平台承担更多的责任,这一点天经地义。事实上,在很多领域,类似的做法早已有了先例。例如,在金融领域,如果一个金融机构被认定为了 " 系统重要性金融机构 ",它就会被要求承担更多的合规义务。不过,究竟哪些平台应该承担额外的责任?要承担哪些额外的责任?如果发现相关平台违反了规定,应该如何处理?这可能就需要根据现实,进行一番深入的考虑了。

1、规制对象的选择

先看哪些平台需要承担额外责任这个问题。只要我们细细对比一下美国的几部新法案中提出的 " 主导平台 " 和欧盟所提出的 " 守门人 ",就会发现两者的区别是十分明显的。具体来说,其区别主要表现在如下几个方面:

首先,在规模要求上,美国对 " 主导平台 " 的认定标准要远高于欧盟的 " 守门人 "。如果按照美国的标准,能够算得上 " 主导平台 " 的也只有 GAFA 等少数几家企业;而如果按照欧盟的法案,那么很多平台企业都可以达到 " 守门人 " 的标准。

其次,美国在认定 " 主导平台 " 时的结构标准要比欧盟认定 " 守门人 " 时更为严格。在两个法案中,都提到了关于平台的结构特征。在美国的法案中,强调了 " 主导平台 " 必须是某个业务的 " 关键交易伙伴 ";而在欧盟的法案中,则强调 " 守门人 " 应当是触达用户的 " 重要通道 "。

如果读者熟悉经济管制的相关理论,不难看出,两国法案中关于市场结构的要求事实上都来自于同一理论渊源,即关于 " 网络瓶颈 "(networkbottle-neck)的管制。事实上,欧盟委员会在起草《数字市场法》之前,曾经请几位著名经济学家联合撰写过一份背景报告。在这份报告中,就明确指出了认定 " 守门人 ",并要求其负担更多义务的经济理论就来自于 " 网络瓶颈 "。什么是 " 网络瓶颈 " 呢?简单来说,它指的是那些难以以低成本重复建设,但对生产过程而言是必须的网络设施。由于网络瓶颈具有必须性和不可替代性,因此很多国家的政府都会要求其承担开放义务。

可以看到,在美国的法案中,其实是用另一种语言重新表述了平台的 " 网络瓶颈 " 属性。而在欧洲的法案中,虽然其最早的表述初衷也是要描述 " 网络瓶颈 ",但在考察的标准中,却将其具体化为了一定的用户量标准,这其实是将认定标准放宽了。事实上,在不少情况下,某些平台虽然用户众多,但与其竞争的平台也可能不少,这时,它就不是传统意义上的 " 网络瓶颈 ",但按照欧洲的标准,它却符合 " 守门人 " 的结构特征。

再次,欧盟在认定 " 守门人 " 时,还强调了对于平台未来发展方向的考虑,而美国对 " 主导平台 " 的认定却并没有考虑相关问题。

对比美欧对监管对象的不同标准,我们不难看出,在这些差异的背后,其实体现出了两国迥异的经济背景,以及理念差异。对于美国来讲,其数字经济规模庞大,对国民经济作用举足轻重,而对竞争产生比较负面影响的企业则主要集中在 GAFA 等少数几家。因此,在美国的立法中,就刻意针对了这少数的几家企业,几乎是 " 量体裁衣 " 式地制定了标准。其目的在于精准打击,而不对其余的数字经济企业造成影响。相比之下,欧盟的数字经济发展则比较落后,其对数字经济的倚重程度也较低,并且在欧洲开展业务的大型平台公司几乎都不是欧洲本地的,因此其对平台进行严监管的成本就非常低。在这种背景下,欧洲就有激励把标准定得低一些,把更多的平台列入 " 守门人 " 行列。这不仅有利于它们更好地掌控平台行为,也可以为一些 " 小动作 "(如借规制为名打压外国企业、谋取高额罚款收入)创造条件。

相比于美、欧,我国的平台经济有很大的差异。其一,不同于欧洲,我国的大型科技公司多为本土公司,因此欧洲式的宽范围严监管显然会对整个行业的发展造成很大负面影响。其二,我国互联网企业的格局和美国也有很大不同。以 GAFA 为代表的几大科技巨头通常会独立占有一个细分领域,并以此为基石开展多元化经营,这种特征使得它更容易适用 " 网络瓶颈 " 理论。相比之下,我国的互联网行业则是所有平台在所有领域竞争,严格意义上的 " 网络瓶颈 " 很难找到。其三,在规模上看,我国的科技企业和美国的大型科技企业相比,差距还是十分巨大的。即使把 BAT 等企业的市值加在一起,其总量也不过一个谷歌,比苹果、微软、亚马逊还差得远。很显然,在这种情况下,我们绝对不能照搬美、欧的 " 本本 ",而应该按照中国实际,在权衡发展和规范的考量之后,再提出中国自己的标准。

2、相关责任的选择

再看相关平台应当承担的责任。从目前几部法案的内容看,美国立法者试图让主导平台终止一切自我优待的行为,并尝试直接用结构入手,取消其采取这些行为的可能性。虽然初衷可能是好的,但如果如此严苛的规定被盲目推行,其结果可能未必很好。事实上,自我优待的行为千差万别,每一种行为所产生的后果都是不同的。有一些行为,如利用平台优势要求经营者强制搭售,或强行推行交易等行为的后果比较明确,对竞争的损害比较大,对它们予以禁止,并无可厚非。而另一些行为,如系统不对竞争者兼容、数据不对竞争者开放等,具体的竞争效果并不那么明确,简单扣上一顶 " 自我优待 " 的帽子将它们一禁了之就是很不合适的。

对照美国,我们不难发现,其实法案中提及的很多相关问题,中国企业也同样存在。究竟对于这些行为应该如何处理,平台是不是有责任完全停止这些行为?个人认为,美国的经验固然有价值,但如果要进行相关立法,中国的相关实践可能是更为重要的。

3、执法方式的选择

最后再看执法的相关问题。从法案公布的内容看,这几部法案的执法将会十分严厉。仅以《终止平台垄断法案》为例,按照该法案,一旦平台被认定为了主导平台,它就必须停止或拆分具有利益冲突的业务。或许这确实可以有效地阻止主导平台对于市场力量的滥用,但与此同时,它也可能严重打击平台发展的积极性。事实上,很多平台自身的业务只是流量入口,虽然看似营收巨大,但利润转化率却很低。要成功变现,只有发展一些周边业务,而一般来说,这些业务都会具有一定的 " 利益冲突 "。因此,如果把这些业务终止或拆分了,就等于断了主导平台的生路,最终就没有人愿意做平台了。

考虑到这个问题,如果我国要进行类似的立法,可能需要更为综合地平衡发展和规范两方面的诉求。对于违法行为,应当制定有针对性的处理方案,而不能简单一禁了之、一拆了之。

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