邓永泉 | 仲裁庭如何认定申请人的损失及申请人如何在非诉阶段奠定胜诉基础【二】

邓永泉 02-09

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邓永泉

裁判判 - 仲裁之友 创始人

北京仲裁委员会 / 北京国际仲裁中心仲裁员

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微信号:DENNISDYQ

续前文:

邓永泉:邓永泉 | 仲裁庭如何认定计算申请人的损失及申请人如何在非诉阶段奠定胜诉基础【一】

◆ 必要性与合理性

损失的分类比较复杂,实务界和学术界尚未达成一致意见,称谓也不尽相同。笔者综合各方观点,从实务应用角度将损失分为:信赖利益损失、履行利益损失、固有利益损失、可得利益损失,笔者将设专篇探讨各种损失,在此不作赘述。前述四种损失的必要性和合理性不尽相同,尤其是固有利益损失和可得利益损失,本文仅以信赖利益损失和履行利益损失为例探讨损失的必要性和合理性。笔者将在后文设专篇探讨固有利益损失、可得利益损失的必要性和合理性。

损失的必要性是指守约方的某项损失是否会发生,属于定性问题,包括对应的支出是否有必要发生以及何时发生。损失的合理性是指守约方主张的某项损失数额是否合理,属于定量问题。

实例一,双方合作开发房地产,申请人出资并负责操盘,被申请人提供土地使用权。因被申请人拒绝提供土地使用权导致合作合同被解除,申请人提起仲裁要求被申请人赔偿其损失,其中一项损失是项目设计费。损失的必要性包括是否需要进行设计以及是否需要在被申请人提供土地使用权之前就进行设计(即何时支出费用)。损失的合理性是指设计费的数额是否合理。

实例二,申请人派驻高管到被申请人处提供商业物业管理服务,申请人高管每周乘飞机回家探亲。是否需要回家探亲属于必要性问题,是否需要每周回家探亲属于合理性问题。同理,是否需要乘飞机属于必要性问题,是否需要乘飞机头等舱属于合理性问题。

在损失认定的体系中,真实性和关联性是认定申请人发生了哪些损失,必要性和合理性是认定守约方的哪些损失是由违约方造成的,哪些损失不是由违约方造成的。

实务界和学术界普遍认为,损失的认定应遵循如下原则:完全赔偿原则、合理预见原则、减轻损害原则、责任相抵原则、损益相抵原则、经营欺诈惩罚性赔偿原则(因商事仲裁中较少涉及,本文不涉及该原则)。其中,完全赔偿原则对守约方有利,是给守约方的损失做加法;合理预见原则、减轻损害原则、责任相抵原则、损益相抵原则对违约方有利,是给守约方的损失做减法。前述各项原则均会直接影响对损失的必要性和合理性的认定,进而影响损失的认定。

损失的必要性和合理性是当事人争议最大的问题,直接影响损失的认定数额,仲裁庭要运用商事思维,按照商事逻辑适用上述各项原则,具体应特别注意以下几点:

( 1 ) 损失会在缔约、履约、解约、救济的各个阶段发生,缔约、履约两个阶段又可以细分为纠纷发生前、纠纷发生后两个阶段,信赖利益损失、履行利益损失、固有利益损失、可得利益损失会发生在不止一个阶段。

不同损失的必要性和合理性认定标准和方法自然不尽相同,不同阶段的损失的必要性和合理性认定标准和方法也不尽相同,甚至同一损失发生在不同阶段其必要性和合理性的认定标准和方法都不尽相同,例如,减轻损害、责任相抵、损益相抵情形在发生纠纷前阶段出现的几率要比纠纷发生后阶段小得多;扩大损失只会出现在纠纷发生后,不可能出现在纠纷发生前(笔者在后文将设专篇探讨扩大损失)。

因此,仲裁庭在认定损失必要性和合理性时既要区分不同的损失,又要区分损失发生的不同阶段,特别是发生纠纷前与发生纠纷后这两个阶段

( 2 ) 在对损失进行自由裁量时,要综合考虑双方发生纠纷的原因、违约方的缔约过失或违约是否出于恶意以及双方无法通过协商解决纠纷的原因等各方面因素。

( 3 ) 对守约方作善意推定,即推定守约方的支出是出于善意,而不是出于恶意。

中国商事立法采用完全赔偿原则,不包括惩罚性赔偿,守约方支出再多,其获得的赔偿也不会超过其支出。不仅如此,仲裁有风险,其赔偿损失的请求有可能不会全部得到支持,更不要说还有裁决得不到执行的风险。守约方恶意多支出不仅没有额外好处,还有可能得不偿失,因此,仲裁庭应推定守约方的支出是出于善意的。

具体而言,只要支出符合合同目的且当时没有明确、具体的原因导致支出变得不必要或应被推迟、减少,就应推定为是必要的、合理的,而不应进行事后诸葛亮式的审查。

以上述实例二为例,申请人高管乘飞机头等舱回家探亲的支出为 10 万元,被认定为损失后申请人最多也只能获得 10 万元的赔偿,因此,申请人不可能是出于恶意让其高管每周乘飞机头等舱回家探亲。

( 4 ) 假定守约方的全部支出均是必要的、合理的,并将其全部作为认定损失的基础,再按照合理预见原则、减轻损害原则、责任相抵原则、损益相抵原则认定其中没有必要或不合理的部分,也就是给损失做减法;而不应假定守约方的支出都是没有必要的或不合理的,再由守约方逐项证明其必要性和合理性,也就是给损失做加法。这两种方法有本质的区别,特别是守约方与违约方承担的举证责任不同。

( 5 ) 原则上,除非守约方的支出受到双方之间法律关系的限制,就应按照守约方自身的标准来认定其支出的必要性和合理性,而不应按照违约方或第三方的标准来认定,更不应按照仲裁庭自己的标准来认定。

守约方的支出属于自己缔约或履约的成本,守约方有权决定是否支出、何时支出以及支出多少。如果违约方不应承担缔约过失责任或违约责任,这些成本就会由守约方自己承担;既然违约方导致双方不能缔约或违约,就应赔偿守约方的这些损失。就像曾经发生的一起交通事故,一辆捷达撞了一辆劳斯莱斯(没有发生人员或其他财产损害),捷达全责就应按照劳斯莱斯的标准赔偿其车辆损失。

可见,损失必要性和合理性的本质在于违约方是否导致守约方的支出归于无效,而不是守约方是否需要支出、何时支出以及支出多少 [ 1 ] 。

守约方的支出受到双方之间法律关系限制的情形有很多,如双方对守约方的支出有约定、违约方已经明确要求守约方停止或推迟某项支出并承诺不追究守约方的责任等。同理,不能因为守约方的支出高于违约方,就要调低守约方的损失,因为守约方支出多,违约方支出少,如果双方顺利缔约或履约,守约方就节省了费用。这是一个问题的两个方面,在认定守约方损失时应全面考虑。

( 6 ) 合理预见原则是指违约方对守约方的损失是否可以预见,虽然其适用结果会影响损失的大小,但合理预见原则不是要对守约方的支出的必要性和合理性直接进行评价,因此,不能说违约方不能预见守约方的某项支出,就彻底否定该项支出的必要性和合理性。

以上述实例二为例,合理预见原则是指被申请人是否可以预见申请人的高管会每周乘飞机头等舱回家探亲,而不是说乘飞机头等舱是否有必要,是否合理。即使被申请人没有预见,也不等于说申请人的该项支出没有必要或不合理。

( 7 ) 如果守约方支出越多违约方就受益越多,特别是违约方的成本不会相应地增加,那么,原则上就不应对守约方的该项支出做减法。

以上述实例一为例,按照商事逻辑,申请人支出的项目设计费越多,项目设计水平就会越高,如果双方没有约定项目设计费的标准,也没有其他情形限制设计费的支出,那么,只要设计水平与设计费没有明显不符的情形,原则上就不应对申请人的设计费支出做减法,也就是说其支出是必要的、合理的。

当然,理论上有可能项目设计费很高但设计却并不符合项目的需要,但由于被申请人违约导致是否会如此无从知晓,仲裁庭也无从评判,就只能按照一般商事逻辑作出认定。

此外,如果双方顺利履约,被申请人当然希望申请人尽可能把设计做好,这就需要申请人多支出设计费。履约时的设计费支出与损失认定时的设计费损失是一个问题的两个方面,二者的标准应当一致,否则,履约时要求申请人多支出设计费,损失认定时要求申请人少支出设计费,这就对申请人不公平了。

( 8 ) 守约方根据减轻损害原则承担减轻损失的义务是有前提条件的,即违约方要求守约方不作、推迟或减少某项支出且表示守约方不因此承担责任,至于违约方提出该等要求的方式可以是明示,也可以是默示,但在意思表示模糊的情况下,仲裁庭宜作出对违约方不利的推定。

实践中,在发生纠纷时一方当事人是否应承担缔约过失责任或违约责任是很难判断的,在仲裁时仲裁庭也有相当大的自由裁量权,因此,要求守约方在发生纠纷时就判断违约方是否应承担缔约过失责任或违约责任实乃强人所难。在这种情况下,守约方不作、推迟或减少某项支出很有可能导致自己承担缔约过失责任或违约责任,而这种不确定状态是违约方造成的。因此,守约方承担减轻损失义务应该有前提条件,也就是说,守约方减轻损失的义务是一种消极义务而不是积极义务。

以上述实例一为例,如果双方在履约过程中发生分歧,而被申请人又未要求申请人停止或减少设计费支出,那么,申请人就可以继续支出设计费,相应的损失应由被申请人赔偿。

综上,导致守约方损失的首要原因在于违约方的缔约过失或违约,而不是守约方的支出,仲裁庭应维护契约精神,以完全赔偿为原则,以合理预见、减轻损害、责任相抵、损益相抵为例外,区分损失的不同类型及其发生的不同阶段,运用商事思维,按照商事逻辑认定申请人的损失。

一方面,仲裁庭不要基于个人价值观滥用公平原则和诚实信用原则,加重申请人的注意义务和举证责任;另一方面,在对损失进行自由裁量时,要综合考虑双方发生纠纷的原因、违约方的缔约过失或违约是否出于恶意以及双方无法通过协商解决纠纷的原因等各方面因素,公平对待被申请人,合理认定申请人的损失。

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[ 1 ] 实务界和学术界都有人认为,判断违约方能否预见通常应采用同类型的社会一般人的预见能力为标准。笔者对此不敢苟同,除了上文所述原因,这种观点将给仲裁庭几乎不受限制的自由裁量权,严重影响当事人的公正感受,并给仲裁员不公正的机会。

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来源:知乎 www.zhihu.com

作者:邓永泉

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